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TEMA:  INEFICACIA DEL TRASLADO – Considera la Sala que, con el precedente jurisprudencial sobre la materia, los promotores de la AFP ante la suscripción del formulario de afiliación tenían no solo el deber sino la obligación de brindarle a la demandante, una asesoría personalizada, analizando las circunstancias particulares, y mostrando aspectos concretos de su situación pensional. /

HECHOS: La demandante (LYBS) solicita que se declare la ineficacia de la afiliación efectuada inicialmente por la AFP PORVENIR S.A a COLPENSIONES, seguida a la AFP COLFONDOS y finalizando nuevamente con la AFP PORVENIR S.A, por ser actos jurídicos que carecen de validez al existir vicio en el consentimiento en razón de la omisión del deber información, asimismo que se declare válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, hoy administrado por COLPENSIONES; que se condene a COLFONDOS S.A. y a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, todos los aportes que la demandante efectuó al Régimen de Ahorro Individua. El Juez Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, concedió las pretensiones de la demanda. La Sala debe analizará, si debe confirmarse la decisión de declarar la ineficacia de afiliación de régimen inicial de la demandante. 

TESIS: (…) Conforme al artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor les convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. (…) La Sala laboral de la Corte Suprema ha desarrollado un precedente pacífico y sobre el origen del deber de información, ha señalado que éste cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones; identificando tres etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema. (…) a) DEBER DE INFORMACIÓN. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales; b) DEBER DE INFORMACIÓN, ASESORÍA Y BUEN CONSEJO. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle; y c) DEBER DE INFORMACIÓN, ASESORÍA Y BUEN CONSEJO Y DOBLE ASESORÍA. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. (…) Precisamente por las diferencias estructurales que han existido desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 entre ambos regímenes, era absolutamente necesario que quien se decidiera por uno u otro conociera de antemano sus características esenciales. Solo así, la decisión de pertenecer al RPM o al RAIS habría sido libre y voluntaria. En otras palabras, si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plenamente consciente y, por tanto, no habría sido tomada bajo una libertad informada. (…) El caso concreto, la demandante nació el 20 de mayo de 1969, por lo que en este momento cuenta con 55 años. ii) Se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad suscribiendo formulario con solicitud de vinculación a la AFP PORVENIR S.A. el 27 de julio de 1995. iii) Se observa que en algunos períodos entre octubre de 1996 y febrero de 1997 los empleadores efectuaron cotizaciones al RPM, sin que esto en manera alguna hubiese significado un traslado de régimen. Para aquella época éste sólo podía efectuarse válidamente por una sola vez cada 3 años, una vez efectuada la selección inicial en los términos del artículo 13 literal e) de la Ley 100 en su versión original. Finalmente, se trasladó a COLFONDOS S.A. suscribiendo la vinculación el 20 de abril de 1998, AFP en la que se encuentra en la actualidad. (…) En efecto, el conjunto del acervo probatorio en manera alguna lleva al convencimiento de que los asesores de AFP PORVENIR S.A. hubiesen informado a la demandante sobre las características mínimas que se han descrito, conclusión a la que se llega después de analizar el formulario de afiliación con las demás pruebas del proceso y la tesis de defensa planteada por la pasiva en sus diferentes intervenciones a lo largo del trámite, referida a la ausencia de otra prueba relacionada con la información efectivamente suministrada, exponiendo que para la época en que se concretó la afiliación ésta se efectuaba de manera verbal y no cuenta con material probatorio que muestre la información efectivamente suministrada. (…) Debe entonces la Sala CONCLUIR, conforme las normas, jurisprudencia y acervo probatorio recaudado, que resulta procedente CONFIRMAR la decisión de declarar la ineficacia de la afiliación de régimen. (…) Se ha explicado en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877-2020. (…) El artículo 7º del Decreto 3995 de 2008 contempla que cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al régimen de prima media con prestación definida, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así, en criterio de esta corporación no le asiste razón a la AFP a lo largo de su intervención en este proceso cuando refiere que “las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder”, debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones. Y de otro lado, se encuentran los claros fundamentos normativos para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU 107 del 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a COLPENSIONES. (…) Finalmente, se advierte que si bien las AFP sustentan su argumento referido a que no deben trasladarse los gastos administración y prima de seguro previsional amparándose en el Concepto del 17 de enero de 2020 emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia, este en manera alguna tiene carácter vinculante y en él se invoca el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008 norma que fue expedida para efectos de traslado en asuntos de múltiple vinculación, situación que no corresponde a la aquí ventilada. Es el conjunto de consideraciones precedente que llevan a esta corporación en este aspecto a CONFIRMAR la providencia que se revisa.

MP: ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ
FECHA: 22/07/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA 

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