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HECHOS: se condenó a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante la pensión especial de vejez por alto riesgo conforme el Decreto 2090 de 2003, a partir del retiro definitivo del sistema general de pensiones o de su última cotización. El apoderado de Colpensiones interpuso recurso de apelación, donde señaló que debía revocarse la sentencia en primera instancia, toda vez que el hecho de que los empleadores hayan omitido realizar ciertas cotizaciones especiales, no implica que Colpensiones tenga que asumirlas y que no se acreditó debidamente el desarrollo de actividades de alto riesgo, pues es necesario que la ARL en la que se encontraba afiliado en su momento el demandante, certifique si sus actividades si eran de alto riesgo de acuerdo con el Decreto 2090 de 2003. El apoderado del demandante también apeló la decisión, solicitando se reconozca el retroactivo al menos desde la contestación de la demanda, pues era claro que el actor tenía derecho a la pensión desde el 1o de enero de 2020 y Colpensiones se opuso a las pretensiones, lo que llevó a que el proceso judicial continuara, aun sabiendo que el actor tenía derecho a su pensión.

TESIS: (...) la norma vigente reguladora de la pensión especial de vejez por trabajos de minería que impliquen prestar el servicio dentro de socavones o en subterráneos, es el Decreto 2090 de 2003 (...) en los artículos 3° y 4° establece que para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo se debe haber efectuado 700 semanas de cotización especial continuas o discontinuas, contar con 55 años de edad y haber cotizado el número mínimo de semanas para el sistema general de pensiones que se refiere el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003. (…) para probar la exposición por parte del trabajador a factores de alto riesgo que lo hacen beneficiario de la pensión especial, no existe una tarifa legal, sino que puede demostrarse por cualquier medio probatorio (...). (...) si bien no en todos los períodos se efectuó la cotización especial, esta era una obligación que recaía en cabeza del empleador y no puede ser el afiliado quien corra con las consecuencias negativas de tal omisión, por lo que la administradora de pensiones una vez satisfechos los demás requisitos legales, debe reconocer la pensión especial de vejez. (…) respecto a la procedencia del retroactivo pensional, debe indicarse que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, son dos los momentos que deben diferenciarse: la causación y el disfrute de la pensión. La primera se da cuando se reúnen los requisitos de edad y número de semanas para acceder a la pensión y el disfrute cuando una vez cumplidos tales requisitos se solicita a la entidad administradora de pensiones el reconocimiento de la misma y se ha dado el retiro expreso o desafiliación tácita del sistema general de pensiones, pues para la liquidación de la pensión se debe tener en cuenta hasta la última semana cotizada pues mal se podría reconocer un retroactivo sobre unas semanas que efectivamente sirvieron de base para el cálculo de la prestación. (…) alega el apoderado del demandante que para cuando se radicó la demanda el actor ya tenía los requisitos para la pensión y que entonces la prestación debe reconocerse desde esa fecha, pero lo cierto, es que el demandante en su interrogatorio confesó que aún continuaba cotizando al sistema, por lo que al no haberse desafiliado, no puede reconocérsele el retroactivo, ya que este pudo presentar el retiro del sistema cuando cumplió los requisitos, aún con la continuidad del vínculo laboral, pues esta es una posibilidad que trae el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (…), así que no puede indicarse que el hecho de que el actor haya continuado cotizando se deba en este caso en concreto a un actuar negligente o descuidado de Colpensiones y por tanto no puede aplicarse ningún tipo de consecuencia adversa.

M.P. ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA

FECHA: 03/11/2023

PROVIDENCIA: SENTENCIA

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